الفصل 400 من مدونة الأسرة، هو من الفصول المخضرمة الذي احتفظ بمكانته الخاصة بمدونة الأسرة بعد أن كانت مقتضياته، معتمدة من قبل في مدونة الأحوال الشخصية، وهو فصل تم وضعه من قبل مدبجي القوانين الأسرية بالمغرب، ليكون بمثابة الجني الذي ينبعث من مصباح علاء الدين القانوني، ويتم الرجوع إليه، ليحيلهم على المذهب المالكي، في حالة وقوف القاضي على حالة نزاع قضائي معروض عليه لا تنصيص على حله في مدونة الأسرة، والفقه المالكي كما نعرف غني بنوازله وكذا بالحلول المستنبطة من طرف السادة القضاة والفقهاء، وكتب الفقه المالكي ونوازله هي بالكثرة التي تجعل كل باحث يجد ضالته في أحد هذه الكتب وخصوصا المشهورة منها، كبداية المجتهد ونهاية المقتصد، الشامل في فقه الإمام مالك، مختصر خليل، المدونة الكبرى، المعيار وغيرهم  من الكتب كثير، وهذا الفصل لم يجعل نظر القاضي في حالة نظره لنزاع لا نص بمدونة الأسرة يتكلم عنه، يقتصر على دعوته للرجوع للمذهب المالكي للبحث عن حله بين ثناياه، بل يمنحه الإمكانية للقاضي  ليرجع لأي اجتهاد دون أن يحدد ويركن نوع هذا الاجتهاد في زاوية محددة، أو يشترط أن يكون بشروط معينة، فيمكن أن يكون في مذهب آخر غير المذهب المالكي، أو يكون في قوانين أسرية لدول أخرى، أو يكون اجتهاد من خلق القاضي نفسه، والشرط الوحيد أن يكون  اجتهاده، يراعي تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف.  
ولكن السؤال الذي نحاول طرحه من خلال مقالنا، هذا هو أنه رغم وضوح هذه المادة، وبياضها الذي لا يقبل أي تأويل أو تفسير، نجد أن بعض السادة القضاة، رغم وجود نص بالمدونة الأسرية يحدد حل نزاع معين، نجدهم يبحثون بطريقة تكون في بعض الأحيان مخالفة للنص القانوني، الذي قد يكون واضحا، وهنا اجتهاد القاضي يجب أن يكون في حدود النص القانوني الأسري دون تجازوه، لكن بضع السادة القضاة في بعض الأحيان، يضعون النص القانوني وراء ظهرهم، ويبدؤون في التنقيب بين ثنايا المذهب المالكي، لكي يجهضوا نصا قانونيا، قد يكون واضحا أو يحتاج لاجتهاد في ثناياه أو يبحثوا بين أراء المذهب  المالكي عن توجه، يكون مخالفا لتوجهات وفلسفة المدونة التي أرساها ملك البلاد حفظه الله ورعاه، وتكون في بعض الأحيان التوجهات والآراء الفقهية التي اعتمدها القاضي، تُناقض قيم العدل والمساواة بين الجنسين التي طلبت المادة 400 من المدونة أن يعمل القاضي تحت سلطتها وأوامرها، لكن بعض قرارات محاكم الموضوع وقرارات محكمة النقض، تترك حكم النازلة المشار إليه في مدونة الأسرة، وتبحث عن الحل بين صفحات كتب المذهب المالكي، وهذا التوجه أصلا عملت مدونة الاسرة  على  تشديد التقييد لمن يريد سلوك دروبه، من خلال المادة 400 ، لأن الآراء في المذهب المالكي قد تكون مختلفة، ويمكن لقاضي أن يعمل برأي محدد، وقاضي لآخر يعمل في حدود المذهب برأي مخالف لرأي المذهب الأول، وقد تجلت انفلات أو محاولة انفلات بعض السادة القضاة من نصوص المدونة، للإرتماء في أحضان المذهب المالكي في بعض النوازل التي عرضت على المحاكم ، وحسب رأيي يرجع هذا التمسك بتلابيب المذهب المالكي، هو ناتج عن  خلفية بعض السادة القضاة المحافظين الذي ترعرعوا بين كتب المذهب المالكي وأعجبوا بها وحفظوا بعض نصوصها، ومازال يصعب عليهم تطليق هذا المذهب بصفة شبه قطعية، ما دامت المادة 400 من المدونة تسمح لهم بمراجعته.
والشواهد على ذلك كثيرة، نذكر فقط منها، كيف عالج القضاء على مستوى محكمة النقض متعة المرأة في حالة طلبها التطليق للشقاق، وحرمها منها، معتمدا على أراء ضعيفة بعض المذاهب، وكيف أرجع قرار لمحكمة النقض مؤخرا، مسطرة ثبوت الزوجية الاستثنائية، ونوازلها محددة ومنظمة بنصوص المدونة لا تحتاج إلى رجوع للمذهب المالكي والاجتهاد.
وهذا الرجوع غير الموفق في بعض الأحيان لبعض السادة القضاة للفصل 400 من مدونة الأسرة، لكي ينقبوا في كتب المذهب المالكي، عن حل لقضيتهم رغم وجود الحل أو بداية الحل بالمدونة، جعل بعض جمعيات المجتمع المدني، ترفع فيتو على الفصل 400 من المدونة، وتطلب التشطيب عليه من المدونة، وجعل نصوص المدونة، القانون الوحيد الذي يجب أن يحكم في شمسه وظله القاضي.
ولكن نحن لا نؤيد الرأي القائل بضرورة تنحية المادة 400 من المدونة، لأن المذهب المالكي، مذهب غني، والنوازل القضائية، قد تطرح فيها حالات ملفات يمكن أن لا نجد لها حلا في المدونة، لذلك فمن الأحسن، أن نبقي على هذه المادة ليرجع لها القاضي ويرجع للمذهب المالكي في حالة عدم تضمين المدونة لحلها، وبالمقابل ندعو السادة القضاة إلى عدم الركون للمادة 400، إلا في حالة عدم وجود حل للنزاع المعروض عليهم بالمدونة أو عدم وجود إشارة الى الحل فيها.

الأستاذ وهابي رشيد  

المحامي بهيئة الجديدة